Auch die Haftung des Mittelverwendungskontrolleurs auf Schadensersatz gem. §§ 280, 311 BGB setzt eine eigene oder zurechenbare Pflichtverletzung voraus.

Der BGH hat beispielsweise im Jahr 2003 (BGH, Urteil vom 24.07.2003 – III ZR 390/02, NJW-RR 2003, 1342, 1343) einen Mittelverwendungskontrolleur gegenüber den künftigen Anlegern schon vor Abschluss des Vertrages und ohne konkreten Anlass für verpflichtet gehalten, sicherzustellen, dass sämtliche Anlagegelder von Anfang an in seine (Mit-)Verfügungsgewalt gelangten, da er ansonsten nicht in der Lage war, deren Verwendung zu den vertraglich vorgesehenen Zwecken auftragsgerecht zu gewährleisten. Hierzu gehörte es, das Anlagemodell darauf zu untersuchen, ob ihm Anlagegelder vorenthalten und damit seiner Mittelverwendungskontrolle entzogen werden könnten. Insbesondere einen Treuhänder, der auch die Mittelverwendungskontrolle übernommen hat, treffen gegenüber dem bloßen Mittelverwendungskontrolleur weitergehende Prüfungs-, Kontroll- und Hinweispflichten in Bezug auf alle wesentlichen Umstände, die für die zu übernehmende Beteiligung von Bedeutung sind (BGHZ 84, 141, 144 f; BGH, Urteile vom 12.02.2009 – III ZR 90/08, NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8; und vom 29.05.2008 – III ZR 59/07, NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8, jeweils m.w.N.).

Hinsichtlich der Pflichten, die aus der Übernahme der Mittelverwendungskontrolle ohne Treuhänderstellung folgen, kann für den Mittelverwendungskontrolleur nach dem Zweck des Mittelverwendungskontrollvertrags jedoch nichts anderes gelten.

Die Funktion des Mittelverwendungskontrolleurs besteht darin, die Anleger davor zu schützen, dass die geschäftsführenden Gesellschafter Zahlungen von dem Sonderkonto vornehmen, ohne dass die Mittelverwendungskontrollvertrag genannten Voraussetzungen vorliegen. Um diese Aufgabe erfüllen zu können, muss er sicherstellen, dass er die ihm obliegende Kontrolle über den Mittelabfluss auch tatsächlich ausüben kann. Wenn ein Konto, über das nur unter seiner Mitwirkung verfügt werden kann, eine zentrale Bedingung des Kontrollvertrages darstellt und Voraussetzung für die effektive Verwirklichung seines Schutzzwecks ist, darf er nicht ohne eigene Vergewisserung darauf vertrauen, dass die für das Sonderkonto bestehenden Zeichnungsbefugnisse den Anforderungen des Kontrollvertrages entsprechen. Jedenfalls aber muss er dafür sorgen, dass es bei der Einrichtung des Sonderkontos infolge von Unachtsamkeiten oder Irrtümern auf Seiten der Bank oder der Fondsgesellschaft nicht zu Fehlern bei der Einräumung der Zeichnungsrechte kommen kann. Hiernach obliegt ihm die Überprüfung, ob die geschäftsführenden Gesellschafter nur mit ihm gemeinschaftlich für das Sonderkonto zeichnungsberechtigt sind. Diese Prüfungspflicht besteht ab dem Zeitpunkt, ab dem die Anlage “einsatzbereit” ist.

Die Mittelverwendungskontrolle muss naturgemäß sichergestellt sein, bevor die Anleger Beteiligungen zeichnen und Zahlungen auf ihre Einlagen leisteten (BGH, Urteil vom 24.07.2003 – III ZR 390/02, NJW-RR 2003, 1342, 1343). Bereits hieraus folgt, dass den Mittelverwendungskontrolleur vorvertragliche Pflichten gegenüber den (künftigen) Anlegern treffen.

Überdies ist zu berücksichtigen, dass der Mittelverwendungskontrollvertrag, wie der bestellte Kontrolleur weiß, im Emissionsprospekt als ein die Sicherheit und Seriosität der Anlage suggerierendes, werbewirksames Merkmal des Fonds hervorgehoben wird. Dementsprechend vertrauen die potentiellen Anleger nach typisierender Betrachtungsweise darauf, dass der Kontrolleur die Mittelverwendungskontrolle gemäß den Vertragsbedingungen vollzieht (vgl. auch BGHZ 145, 187, 197).

Den (späteren) Anlegern gegenüber beschränkten sich indessen die Pflichten des Mittelverwendungskontrolleurs nicht auf die bloße Überprüfung, ob die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto den Anforderungen des Mittelverwendungskontrollvertrags entsprachen, und darauf, der Fondsgesellschaft gegenüber auf die Beseitigung der Mängel hinzuwirken.

In einem vom BGH entschiedenen Rechtsstreit war die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Fondsbeitritts der Anleger bereits geraume Zeit tätig, ohne dass der Kontrolleur seinen Verpflichtungen nachgekommen war. Er konnte deshalb nicht ausschließen, dass es bereits vor dem Beitritt der Kläger dem Mittelverwendungskontrollvertrag widersprechende Auszahlungen von dem Sonderkonto gegeben hatte, durch die das Gesellschaftsvermögen – auch zum Nachteil der künftig beitretenden Gesellschafter – fortwirkend vermindert worden war. In dieser Situation hätte der Kontrolleur seinen vorvertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Beitrittsinteressenten nicht allein dadurch genügt, für eine ordnungsgemäße Mittelverwendungskontrolle in der Zukunft Sorge zu tragen. Da eine Minderung des Gesellschaftsvermögens bereits eingetreten sein konnte, hätte er nach Aufnahme der Tätigkeit des Fonds vielmehr unverzüglich zusätzlich darauf hinweisen müssen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittelverwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte. Er hätte deshalb auf eine Änderung des Prospekts drängen müssen und Anleger, die vor einer derartigen Prospektänderung ihr Interesse an einer Beteiligung bekundeten, in geeigneter anderer Weise unterrichten müssen BGH, Urteil vom 24.07.2003 – III ZR 390/02, NJW-RR 2003, 1342, 1343. Es wird, so der BGH weiter, Sache des Kontrolleurs sein, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihm die Erfüllung dieser Informationspflichten nicht möglich war.

Ob ein Kontrolleur tatsächlich haftet, hängt somit von der pflichtgemäßen Ausübung seines Auftrages ab.