Die BGH „Bond“ Entscheidung ist Ausgangspunkt der gesamten Rechtsprechung zur Haftung von Anlageberatern und Banken. Nach allgemeiner Auffassung muss eine Bank nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (BGHZ 123, 126 ff.) anlage- und anlegergerecht beraten. Beide Pflichten müssen erfüllt werden, wobei es zu Überschneidungen im Bereich der Pflichtenkreise kommen kann (Balzer in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr, 2005, Rn. 7.31). Der konkrete Beratungsbedarf und damit Inhalt und Umfang der Beratungspflichten werden wesentlich durch den Kenntnisstand des Kunden über die Anlagemöglichkeiten und die damit verbundenen Risiken und durch sein Anlageziel bestimmt (vgl. Lang/Balzer, a.a.O., S. 639f.). Insbesondere bei spekulativen Geschäften muss der Kunde in die Lage versetzt werden, den Umfang des Verlustrisikos richtig einzuschätzen (BGH WM 2002, 1445 ff.). Die Beraterin treffen insoweit weitgehende Pflichten (OLG Naumburg WM 2005, 1313ff.). Alles in allem muss die empfohlene Anlage zu den persönlichen Verhältnissen der Kundin „passen“ (BGH, Urteil vom 5.11.2009, III ZR 302/08, bei Juris, OLG Bamberg, Urteil vom 11.05.2009, 4 U 92/08).

Hintergrund der Rechtsprechung zu Rückvergütungen ist letztlich, dass der Kunde wissen möchte, ob der Berater/Vermittler ausschließlich im Provisionsinteresse handelt oder tatsächlich seinem Kunden etwas „gutes“ tun will. Wenn wesentliche Teile der Kapitalanlage gar nicht in werthaltige Investitionen fließen, sondern als Weichkosten verbraucht werden, ist die Kapitalanlage im Zweifel nicht werthaltig.

Der BGH hat zur Frage der Verpflichtung des Vermittlers (der keine Bank war) einer prospektierten Kapitalanlagezur Offenlegung von an ihn für den Vertrieb gezahlten „Innenprovisionen mit Urteil vom 12.02.2004 zum Az: III ZR 359/02 entschieden, dass ein privater Kapitalanlagevermittler grundsätzlich keine Pflicht zur Aufklärung zu seinen Provisionen/Rückvergüten hat. Sofern 15% Provision überschritten werden soll es aber so sein, daß der Anleger über einen „Abfluß“ dieser Art, jedenfalls dann, wenn er 15 % überschreitet, generell unterrichtet werden muß und hiermit nicht rechnen mußte.

Der Bundesgerichtshof (BGH) entschied am 15.04.2010 in einem Grundsatzurteil (Az.: III ZR 196/09), das von Banken unabhängige Finanzdienstleister ihre Kunden grundsätzlich nicht über erhaltene Provisionen aufklären müssen.

Mit Urteil vom 03.03.2011 hat der Bundesgerichtshof dieser Auffassung nochmals ausdrücklich bestätigt (BGH, Urteil vom 03.03.2011, III ZR 170/10).

Seit dem 1.1.2013 dürfte die bisherige Rechtsprechung nicht mehr in jedem Fall gelten. Mit Einführung des § 34 f Gewerbeordnung sind unabhängige Finanzdienstleister verpflichtet, ihre Kunden über erhaltene Provisionen und sonstige Zuwendungen aufzuklären! Das betrifft selbstverständlich auch sogenannte Kick -Backs. Natürlich trifft dies nur Vermittler für Produkte, die unter 34 f GewO fallen und somit keine Versicherungsprodukte des 34 d GewG und Immobilien, die unter 34 c GewO fallen.

Zur Aufklärungspflicht einer Bank hat der BGH mit Beschluss vom 19.07.2011 (Az.XI ZR 191/10) erneut seine Rechtsprechung zur Bankenhaftung in diesem Komplex bekräftigt. Eine Bank müsse ungefragt über das Ob und die konkrete Höhe von Rückvergütungen aufklären. Für die Zeit nach 1990 – so der BGH – kann sich die Bank auch nicht auf einen sogenannten unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen.

Der Bundesgerichtshof hat nochmals mit Urteil (Az.: XI ZR 418/13) ein Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe bestätigt. Dieses hat am 12.11.2013 (Az.: 17 U 34/13) entschieden, dass eine beratende Bank bereits im Jahr 1988 über den Erhalt von Rückvergütungen („Kickback“) hätte aufklären müssen. Somit handelte die Bank letztlich schon immer schuldhaft, wenn diese die eigenen Kunden nicht über erhaltene Rückvergütungen aufgeklärt hat.

BGH-Urteil vom 20. Januar 2015, Az: II ZR 444/13 Leitsatz: „Der einem Gesellschafter einer Personengesellschaft aufgrund der Regelungen im Treuhand- und im Gesellschaftsvertrag gleichgestellte Treugeber kann seine Beteiligung durch Kündigung gegenüber der Gesellschaft beenden und hat dann einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Zahlung eines etwaigen Abfindungsguthabens, wenn er bei seinem Beitritt über die Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung waren oder hätten sein können, nicht vollständig und verständlich aufgeklärt worden sind.“

Anmerkung: Der Großteil geschlossener Fonds existiert in Rechtsform der GmbH & Co. KG, an welcher sich über einen Treuhänder Anleger als mittelbare Kommanditisten beteiligen können („Publikumspersonengesellschaften“). Die Anleger sind dabei in fast allen Fällen dem unmittelbaren Gesellschafter gleichgestellt.
Bislang war klar, dass eine Kündigung der Fondsbeteiligung im Fall vorsätzlicher arglistiger Täuschung für den Anleger möglich sein muss, da sein daraus erwachsendes Anfechtungsrecht gemäß § 123 BGB stets ein wichtiger Grund zur Kündigung der Gesellschaft ist (BGH XI ZR 376/09, U. v. 19. Oktober 2010, Rn. 17 m.w.N.). Zudem ist klar, dass die Fondsgesellschaft selbst sowie die übrigen Gesellschafter nach der langjährigen Rechtsprechung des BGH nicht für vorvertragliches fahrlässiges Aufklärungsverschulden des Vermittlers auf Schadenersatz haften, da sich anders eine geordnete Auseinandersetzung der Fondsgesellschaft nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft nicht durchführen lässt (BGH II ZR 387/02, U. v. 21. Juli 2003, m.w.N.). Dem Verbraucher bzw. Anleger stand dann auch gegenüber der Fondsgesellschaft kein Recht zur Verweigerung der Leistung zu (BGH XI ZR 376/09, U. v. 19. Oktober 2010, Rn. 15).
Während also der Anleger nur bei vorsätzlicher arglistiger Täuschung seine Fondsbeteiligung kündigen konnte und ein (fahrlässiges, normales) Aufklärungsverschulden der Fondsgesellschaft nicht zuzurechnen war bzw. dort nicht zu einer Haftung auf Schadenersatz führte, so war bislang nicht immer klar, ob aus einer fahrlässigen fehlerhaften Aufklärung beim Fondsbeitritt ein Kündigungsrecht des Anlegers gegenüber der Gesellschaft resultiert.
Dies ist nun durch die neue BGH-Entscheidung ausdrücklich geklärt. Der dem Gesellschafter gleichgestellte Anleger (wie zumeist) eines geschlossenen Fonds kann bei vorvertraglicher fehlerhafter Aufklärung seine Fondsbeteiligung kündigen und zum Kündigungszeitpunkt (ex nunc) sich ein etwaiges Abfindungsguthaben berechnen und auszahlen lassen. Der BGH führte bereits im Hinblick auf stille Beteiligungen aus, dass der Anleger auf der Grundlage eines Vertragsmangels zwar grundsätzlich nicht im Wege des Schadenersatzes eine Rückgängigmachung verlangen, jedoch sofort wirksam kündigen kann (BGH II ZR 383/12, U. v. 19. November 2013, Gründe II. 4). Nunmehr wendet der BGH dies auch auf KG-Beteiligungen an, bei denen der Anleger einem Gesellschafter gleichgestellt ist mittels des Treuhandvertrages. Bei GbR-Fonds gilt nichts anderes.

Dies dürfte, neben einem vielleicht möglichen Widerruf bei fehlerhafter Widerrufsbelehrung, künftig zum vielbeachteten Beendigungsgrund bei notleidenden Fonds am Grauen Kapitalmarkt werden. Fondsgesellschaften dürften deshalb auch ein stärkeres Interesse am Ausgang von Falschberatungsprozessen haben und sich entsprechenden Streitverkündungen gegenüber sehen. Ist beispielsweise die Fehlerhaftigkeit eines Verkaufsprospekts bereits gerichtlich eindeutig geklärt, drohen nun scharenweise Kündigungswellen und Auseinandersetzungen.
Ursächlich für fehlerhafte Aufklärungen des beitretenden Anlegers können sowohl die Verkaufsprospekte sein (sogar als vom Anleger nicht gelesene Arbeitsgrundlage des Vermittlers; BGH II ZR 21/06, U. v. 3. Dezember 2007), als auch das Verhalten des jeweiligen Vermittlers oder Beraters. Theoretisch betroffen könnten fast alle verbliebenen geschlossenen Fonds am Graumarkt sein (KG-Fonds, stille Beteiligungen, GbR-Fonds).

BGH II ZR 21/06 (U. v. 3. Dezember 2007): Ein Prospektfehler ist auch dann ursächlich für die Anlageentscheidung, wenn der Prospekt entsprechend dem Vertriebskonzept der Anlagegesellschaft von den Anlagevermittlern als alleinige Arbeitsgrundlage für ihre Beratungsgespräche benutzt wird. Ist der Verkaufsprospekt fehlerhaft oder fehlt es an einer Plausibilität, so führt dies zu einer Haftung auf Schadensersatz. Es kommt bei dieser Sachlage nicht darauf an, ob der Prospekt dem Anlageinteressenten tatsächlich übergeben worden ist.

BGH II ZR 30/09 (U. v. 31. Mai 2010): Wird in dem Emissionsprospekt eines geschlossenen Immobilienfonds erklärt, die dort prognostizierte, für die Rentabilität des Fonds maßgebliche künftige Entwicklung der Mieten beruhe „auf Erfahrungswerten der Vergangenheit“, obwohl den Prospektverantwortlichen tatsächlich keine Erkenntnisse darüber vorlagen, dass in der Vergangenheit bei vergleichbaren Objekten unter entsprechenden äußeren Umständen Mietzuwächse in der prognostizierten Höhe erzielt werden konnten, rechtfertigt das die Annahme eines zur Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss führenden Prospektfehlers.

BGH II ZR 15/08 (U. v. 7. Dezember 2009): Ein Emissionsprospekt hat dem Anleger ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung zu vermitteln. Dazu gehört, dass sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig dargestellt werden. Zu den für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen gehört, sofern die Anlagegesellschaft im Wesentlichen in eine Beteiligung an einem dritten Unternehmen investiert (auch wenn dies nur in den ersten Jahren der Kapitalanlage so erfolgt), die Darstellung des Geschäftsmodells dieses Unternehmens sowie der damit verbundenen Chancen und Risiken.

Anmerkung: Der Emissionsprospekt muss also konkrete Ausführungen bezogen auf das wesentliche Zielinvestment enthalten. Eine abstrakte Beschreibung der Risiken einer Unternehmensbeteiligung im Allgemeinen (wie z.B. Totalverlust, Insolvenzrisiko, Managementrisiko) reicht nicht, obgleich die konkreten Risiken das allgemein gehaltene Maximalrisiko nicht übersteigen.

BGH III ZR 169/08 (U. v. 19. November 2009): In dieser Entscheidung verfestigt der BGH seine Rechtsauffassung, nach welcher bei mehreren Beratungsfehlern in einer einheitlichen Beratungssituation die für den Beginn der Verjährungsfrist maßgeblichen Umstände für jede Pflichtverletzung einzeln festzustellen sind. Im Ergebnis bedeutet dies, dass bei jeder behaupteten Pflichtverletzung im Zusammenhang mit einer Anlageberatung oder Anlagevermittlung eine Verjährung gesondert zu prüfen ist, obwohl der aus der Beratung bzw. Vermittlung eintretende Schaden nur einmal eintreten kann.

BGH III ZR 437/04 (U. v. 19. Mai 2005): Für die Beurteilung, eine Vereinbarung sei „im einzelnen ausgehandelt“ (§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB), reicht nicht die Feststellung, dass der Verwender der anderen Vertragspartei die Unterzeichnung „freigestellt“ habe. Voraussetzung für ein „Aushandeln“ ist – jedenfalls bei einem nicht ganz leicht verständlichen Text –, dass der Verwender die andere Vertragspartei über den Inhalt und die Tragweite der Vereinbarung belehrt hat oder sonst wie erkennbar geworden ist, dass der andere deren Sinn wirklich erfasst hat und tatsächlich über die Vereinbarung verhandelt wird. Nur so ist auch gewährleistet, dass der Vertragsinhalt, den der vorformulierte Text ergibt, nicht nur vom Verwender, sondern ebenso vom Kunden in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen worden ist, also als Ausdruck seiner rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung und Selbstverantwortung gewertet werden kann (vgl. BGH, U. v. 27. März 1991 – IV ZR 90/90 – NJW 1991, 1678, 1679).

BGH II ZR 69/09 (B. v. 26. April 2010): Die actio pro socio (Gesellschafterklage) hat ihre Grundlage im Gesellschaftsverhältnis und ist Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts des Gesellschafters. Die Ausübung der Klagebefugnis unterliegt daher der gesellschafterlichen Treuepflicht und kann sich unter diesem Blickwinkel nach den konkreten Gesellschaftsverhältnissen, zu denen auch das Verhalten des sich auf die Befugnis berufenden Gesellschafters gehört, als rechtsmissbräuchlich darstellen.

Anmerkung: Unter „Actio pro socio“ wird die Befugnis des Gesellschafters verstanden, im eigenen Namen Sozialansprüche der Gesellschaft geltend zu machen bzw. auf Leistung an die Gesellschaft zu klagen. Da die Befugnis aus dem Mitgliedschaftsrecht des Gesellschafters erwächst, muss sich der Gebrauch der Befugnis auch an der Treuepflicht messen lassen. Im konkreten Fall ging es darum, dass eine Gesellschafterin (Komplementärin) einer GmbH & Co. KG Gelder von einem Gesellschafter (Anleger) zurückforderte, die Einlagenrückerstattung darstellen sollten. Der Anleger wandte ein, dass die Rückforderung im Wege der actio pro socio rechtsmissbräuchlich sei, da die Gegnerin die Erstellung der Jahresabschlüsse verhindere, aus denen sich im Ergebnis die Rechtmäßigkeit zum Einbehalt der Ausschüttungen zu Gunsten des Anlegers ergäbe. Der BGH stellte klar, dass dieser Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit im Zusammenhang mit der actio pro socio bedacht bzw. geprüft werden muss.