Eine Vielzahl variabel verzinster Darlehen werden durch Zinssatz-Swap-Verträgen an eine Währung oder ein Zinsniveau gekoppelt. Es handelt sich um ein Derivategeschäft, welches letztlich als Börsentermingeschäft mit erheblichen Risiken verbunden ist.

Hintergrund ist, ob und welche Anforderung an eine objektgerechte Beratung der Bank zu stellen sind. Die Anforderungen, die insoweit an die beratende Bank zu stellen sind, sind bei einem so komplex strukturierten und riskanten Produkt wie dem Swap-Vertrag hoch. -BGH XI ZR 33/10-

Die Risiken dieser Zinswette sind auch nicht nur annähernd allein dadurch zu erfassen, dass die Rechenschritte zur Berechnung der variablen Zinszahlungspflicht nachvollzogen werden können. Vielmehr muss die beratende Bank dem Kunden in verständlicher und nicht verharmlosender Weise insbesondere klar vor Augen führen, dass das für ihn nach oben nicht begrenzte Verlustrisiko nicht nur ein „theoretisches“ ist, sondern abhängig von der Entwicklung des „Spreads“ real und ruinös sein kann. Im Übrigen ist über die Kostenstruktur von vornherein aufzuklären und über die Gebühren bei Auflösung der SWAP Vereinbarung.

Erforderlich ist insbesondere auch eine eindeutige Aufklärung des Kunden darüber, dass das Chance-Risiko-Profil zwischen den Teilnehmern der Zinswette unausgewogen ist: Während das Risiko des Kunden unbegrenzt ist, ist das der Bank – unabhängig von deren „Hedge-Geschäften“ – von vorn-herein dadurch eng begrenzt, dass Risiken an andere Marktteilnehmer weitergereicht werden. Die Aufklärung, die in ihrer Intensität von den Umständen des Einzelfalls abhängt, muss auch bei einem so hoch komplexen Produkt gewährleisten, dass der Kunde im Hinblick auf das Risiko des Geschäfts im Wesentlichen den gleichen Kenntnis- und Wissensstand hat wie die ihn beratende Bank, weil ihm nur so eine eigenverantwortliche Entscheidung darüber möglich ist, ob er die ihm angebotene Zinswette annehmen will.

Mit einem neuen Fall hat sich der BGH am 28.02.2015 zum Az: XI ZR 378/13 entschieden dass eine Bank, die zu einem eigenen Zinssatz-Swap-Vertrag rät, unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts grundsätzlich verpflichtet ist, den Kunden über das Einpreisen ihrer Kosten und ihres Netto-Gewinns, d.h. über das Einstrukturieren eines anfänglichen negativen Marktwertes, aufzuklären. Das Einpreisen des anfänglichen negativen Marktwertes kann der Kunde, der davon ausgeht, die Bank verdiene ausschließlich bei einem ihr günstigen Verlauf der Zinswette in Höhe der Zinsdifferenz, nicht erkennen. Das gilt unabhängig von der konkreten Gestaltung der Bedingungen des Swap-Vertrages. Die Komplexität des Swap-Vertrages ist kein Kriterium, das über das Bestehen oder Nichtbestehen der Aufklärungspflicht entscheidet, so dass die im Jahr 2011 entwickelte Rechtsprechung nicht nur den CMS Spread Ladder Swap-Vertrag, sondern grundsätzlich alle Swap-Verträge betrifft. Es ist demnach egal, wie die Bank das konkrete Produkt nennt oder gestaltet. Sehr beliebt waren beispielsweise: „Invers-CMS-Stufen-Swap-Vertrag“; „CHF-Plus-Swap-Vertrag“; „CMS Spread Ladder Swap-Vertrag“.

Die Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert umfasst, so der Bundesgerichtshof, die Verpflichtung zur Information auch über seine Höhe. Nur bei Kenntnis auch der Höhe des anfänglichen negativen Marktwertes kann der Kunde das eigene Interesse der Bank an der Empfehlung des Swap-Vertrages richtig einschätzen.