BGH IV ZR 140/08 (U. v. 28. Oktober 2009), Leitsatz: Der anlässlich der Beantwortung von Gesundheitsfragen bei Anbahnung des Versicherungsvertrages arglistig getäuschte Versicherer ist bei einer Anfechtung nach § 123 BGB, § 22 VVG a.F. nicht darauf beschränkt, den abgeschlossenen Versicherungsvertrag insoweit bestehen zu lassen, als er ihn auch ohne die Täuschung abgeschlossen hätte. Vielmehr kann er sich insgesamt vom Vertrag lösen, ohne dass es etwa auf eine Kausalität i.S. des § 21 VVG a.F. ankäme (Fortführung von BGHZ 163, 148).

BGH XI ZR 191/11 (B. v. 19. Juli 2011), Rn. 11 f.: Das Verschulden wird bei Vorliegen einer Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Der Aufklärungspflichtige muss danach darlegen und beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (BGH, U. v. 18. Januar 2007 – III ZR 44/06, WM 2007, 542 Rn. 18 und Senatsurteil vom 12. Mai 2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 17).

Die Haftung wegen einer fahrlässig begangenen Pflichtverletzung entfällt nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums entfällt. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (vgl. BGH, U. v. 11. Januar 1984 – VIII ZR 255/82, BGHZ 89, 296, 303; Urteile v. 14. Juni 1994 – XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 – VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (vgl. BGH, B. v. 21. Dezember 1995 – V ZB 4/94, BGHZ 131, 346, 353 f. m.w.N.).

BGH III ZR 144/10 (U. v. 17. Februar 2011, dort Rn. 9 m.w.N.): Vertreibt ein Anlagevermittler die Anlage anhand eines Prospekts, muss er im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospekt darauf kontrollieren, ob dieser ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind.

BGH III ZR 203/09 (U. v. 22. Juli 2010): Erhält ein Kapitalanleger Kenntnis von einer bestimmten Pflichtverletzung des Anlageberaters oder -vermittlers, so handelt er bezüglich weiterer Pflichtverletzungen nicht grob fahrlässig, wenn er die erkannte Pflichtverletzung nicht zum Anlass nimmt, den Anlageprospekt nachträglich zu lesen. Darüber hinaus muss die zur Erfüllung des Tatbestandes der Untreue erforderliche Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht muss auch bei unternehmerischen Entscheidungen eines Gesellschaftsorgans nicht zusätzlich „gravierend“ sein.

BGH III ZR 249/09 (U. v. 08. Juli 2010): Eine grob fahrlässige Unkenntnis des Beratungsfehlers eines Anlageberaters oder der unrichtigen Auskunft eines Anlagevermittlers kann sich nicht schon allein daraus ergeben, dass es der Anleger unterlassen hat, den ihm überreichten Emissionsprospekt durchzulesen und auf diese Weise die Ratschläge und Auskünfte des Anlageberaters oder -vermittlers auf ihre Richtigkeit hin zu kontrollieren.

Der Beginn der Verjährung kann so nicht gem. § 199 Abs. 1 Nr.2 BGB auf den Abschluss der Kapitalanlage vorverlegt werden. Argument für den BGH ist eine wertende Betrachtung. Die in den Emissionsprospekten enthaltenen Fachausdrücke und die Fülle der Prospektangaben sollen gegenüber einem persönlichen Gespräch mit dem Berater oder Vermittler regelmäßig in den Hintergrund treten.  Je komplexer der Prospekt oder das Produkt sind, desto weiter rechen die Anforderungen an die Auskünfte in einem Beratungsgespräch.

BGH 3 StR 470/04 (U. v. 21. Dezember 2005): Das Gebot, alle Maßnahmen zu unterlassen, die den Eintritt eines sicheren Vermögensschadens bei der Gesellschaft zur Folge haben, gehört – ohne dass es dazu weiterer gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Regelungen bedürfte – zu den Treuepflichten, die ein ordentliches und gewissenhaftes Präsidiumsmitglied (§ 93 Abs. 1 Satz 1, § 116 Satz 1 AktG) zwingend zu beachten hat. Diese aktienrechtliche Pflicht stellt sich im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB als Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen dar. Darüber hinaus muss die zur Erfüllung des Tatbestandes der Untreue erforderliche Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht muss auch bei unternehmerischen Entscheidungen eines Gesellschaftsorgans nicht zusätzlich „gravierend“ sein.
Anmerkung: Im zu entscheidenden Fall ging es um eine kompensationslose, nachträgliche Anerkennungsprämie.

BGH II ZR 140/03 (U. v. 21. März 2005, S. 3): Der BGH kritisiert die Zielsetzung der Altersvorsorge bei einer Unternehmensbeteiligung (hier in Form einer atypisch stillen Beteiligung) gerade nicht: „Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden.“. Anmerkung: In diesem Punkt sind viele standardisierte Anlegerklagen unsauber, soweit eine generelle Untauglichkeit einer Unternehmensbeteiligung im Zusammenhang mit einer Falschberatung behauptet wird, was so nicht richtig ist. Siehe hierzu auch Entscheidungsmittelung Nr. 1 zu BGH III ZR 66/12 (U. v. 6. Dezember 2012).

BGH II ZR 224/08 u.a. (U. v. 22. März 2011): In dieser Entscheidung stellt der BGH klar, dass zwar grundsätzlich der Treuhandkommanditist, der im eigenen Namen die Kapitalanteile der Anleger an einem Fonds hält, der richtige unmittelbare Adressat für Nachhaftungsansprüche ist. Allerdings kann der Treuhandkommanditist von den Anlegern verlangen, dass sie ihn von der Haftung freistellen.

BGH III ZR 4/08 (U. v. 17. Dezember 2009): Erneut bestätigt der BGH, dass für die Treuhänderin eines Fonds die Pflicht besteht, künftige Treugeber über alle wesentlichen Punkt aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren, was bei entsprechendem Unterlassen zu einem Schadenersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss führen kann (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 – III ZR 361/04 – NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 – III ZR 98/06 – NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 – III ZR 59/07 – NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 – III ZR 90/08 – NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8). Insbesondere muss über regelwidrige Auffälligkeiten informiert werden, die nicht im Prospekt enthalten sind. Die Haftung der Treuhänderin setzt nicht voraus, dass sie an den Regelwidrigkeiten mitgewirkt hat. Eine Pflicht, im Interesse der Treugeber tätig zu werden, setzt vielmehr bereits dann ein, wenn man als Treuhänder schlicht auf den betreffenden wesentlichen Umstand stößt.

BGH XI ZR 468/07 (U. v. 11. November 2008), Leitsatz: Ein Treugeber, der nicht selbst Gesellschafter einer Personengesellschaft wird, sondern für den ein Gesellschafter den Geschäftsanteil treuhänderisch hält, haftet für Gesellschaftsschulden nicht analog § 128, 130 HGB persönlich. Zwar mag sich die Rechtsposition des sog. „qualifizierten Treugebers“ innerhalb der Gesellschaft im Ergebnis nicht wesentlich von der eines „echten“ Gesellschafters unterscheiden. Durch die weitreichenden Macht- und Kontrollbefugnisse wird er aber nicht zum Vollgesellschafter, sondern lediglich in das Innenverhältnis unter den Gesellschaftern einbezogen. Die persönliche Haftung des Personengesellschafters für die Gesellschaftsschulden beruht indes auf dem Außenverhältnis.

BGH VIII ZR 310/08 (U. v. 1. Dezember 2010), Leitsatz: Ergreift ein Versicherungsunternehmen im Rahmen der Nachbearbeitung notleidender Versicherungsverträge (§ 92 Abs. 2, § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB) eigene Maßnahmen der Stornogefahrabwehr, müssen diese nach Art und Umfang ausreichend sein (Bestätigung der Senatsurteile vom 25. Mai 2005 – VIII ZR 279/04 und VIII ZR 237/04). Hierzu ist es erforderlich, dass das Versicherungsunternehmen den Versicherungsnehmer zur Erfüllung seiner Vertragspflicht ernsthaft und nachdrücklich anhält. Die bloße Übersendung eines Mahnschreibens reicht hierzu im Regelfall nicht aus. Im Falle einer Stornogefahrabwehr mittels Stornogefahrmitteilung an den Versicherungsvertreter genügt das Versicherungsunternehmen seiner Nachbearbeitungspflicht, wenn es die Stornogefahrmitteilung auf eine Weise versendet, dass bei normalem Verlauf mit deren rechtzeitigem Eingang bei dem Versicherungsvertreter zu rechnen ist. Bei einer Übersendung der Stornogefahrmitteilung auf dem Postweg darf das Versicherungsunternehmen grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Postsendung ordnungsgemäß befördert wird. Deshalb führt ein ausnahmsweise eintretender Postverlust nicht dazu, dass die Stornierung des Versicherungsvertrages auf Umständen beruht, die das Versicherungsunternehmen zu vertreten hat (§ 92 Abs. 2, § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB). 59. Telefonwerbung, Opt-in, Double-opt-in, Darlegungslast BGH I ZR 164/09 (U. v. 10. Februar 2011): Die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, wonach Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern generell nur nach deren vorheriger ausdrücklicher Einwilligung zulässig ist (sog. „opt-in“), steht mit dem Unionsrecht im Einklang. Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert, was im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit eines Ausdrucks voraussetzt. Durch eine Bestätigungsmail im elektronischen Double-opt-in-Verfahren wird weder ein Einverständnis des Verbrauchers mit Werbeanrufen belegt, noch führt sie für sich allein zu einer Beweiserleichterung zugunsten des Werbenden.
Will sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail- Adresse im Double-opt-in-Verfahren darauf berufen, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht abgegeben hat, trägt er dafür die Darlegungslast. Kann der Verbraucher darlegen, dass die per E-Mail übermittelte Bestätigung nicht von ihm stammt, war die Werbezusendung auch dann wettbewerbswidrig, wenn die E-Mail-Adresse im Double-opt-in- Verfahren gewonnen wurde (im Anschluss an BGH, U. v. 11. März 2004 – I ZR 81/01, GRUR 2004, 517 – E-Mail-Werbung I).

BGH II ZR 30/09 (U. v. 31. Mai 2010): Ein Anleger muss sich im Wege des Vorteilsausgleichs die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile auf seinen Schaden anrechnen lassen, sofern nicht die Ersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterliegt. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile demgegenüber aber anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil v. 7. Dezember 2009 – II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Tz. 31).

BGH III ZR 336/03, U. v. 15. Juli 2010 (vgl. auch BGH II ZR 30/09, U. v. 31. Mai 2010): Eine Anrechnung von Steuervorteilen, die sich aus einer Kapitalanlage ergeben, kommt im Schadensersatzprozess des Anlegers grundsätzlich nicht in Betracht, wenn auch die Schadensersatzleistung der Besteuerung unterliegt. Die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs würde unzumutbar erschwert, wenn die bereits bekannten Steuervorteile aus der Kapitalanlage auf den Schadensersatzanspruch angerechnet würden und es dem Geschädigten überlassen bliebe, die aus der Versteuerung der Ersatzleistung entstehenden Nachteile zu einem späteren Zeitpunkt geltend zu machen.
Eine nähere Berechnung ist nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte für außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, die dem Geschädigten unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verbleiben; für solche Umstände trägt der Schädiger die Darlegungs- und Beweislast.

BGH XI ZR 337/08 (U. v. 27. Oktober 2009): Zu den Umständen, über die der Prospekt ein zutreffendes und vollständiges Bild zu vermitteln hat, gehören auch die für die Anlageentscheidung wesentlichen Prognosen über die voraussichtliche künftige Entwicklung des Anlageobjekts (BGH II ZR 175/81, WM 1982, 862, 865). Jedoch übernimmt der Prospektherausgeber grundsätzlich keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Tz. 12). Dessen Interessen werden dadurch gewahrt, dass Prognosen im Prospekt durch Tatsachen gestützt und ex ante betrachtet vertretbar sein müssen. Sie sind nach den damals gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen.

BGH II ZR 240/08, U. v. 16. Oktober 2009, Leitsatz: Beschließen die Gesellschafter einer zahlungsunfähigen und überschuldeten Publikumspersonengesellschaft mit der im Gesellschaftsvertrag für Änderungen des Vertrages vereinbarten Mehrheit die Gesellschaft in der Weise zu sanieren, dass das Kapital „herabgesetzt“ und jedem Gesellschafter frei gestellt wird, eine neue Beitragspflicht einzugehen („Kapitalerhöhung“), dass ein nicht sanierungswilliger Gesellschafter aber aus der Gesellschaft ausscheiden muss, so sind die nicht zahlungsbereiten Gesellschafter aus gesellschafterlicher Treuepflicht jedenfalls dann verpflichtet, diesem Gesellschafterbeschluss zuzustimmen, wenn sie infolge ihrer mit dem Ausscheiden verbundenen Pflicht, den auf sie entfallenden Auseinandersetzungsfehlbetrag zu leisten, finanziell nicht schlechter stehen, als sie im Falle der sofortigen Liquidation stünden.

BGH XI ZR 376/09 (U. v. 19. Oktober 2010): Die Zurechnung des Vermittlerverhaltens an die Fondsgesellschaft ist grundsätzlich ausgeschlossen. Dies stellte der BGH stellte unlängst erneut klar anlässlich
einer Entscheidung zu der Frage, ob ein Anleger etwaige Rechte, die ihm aus einer Aufklärungspflichtverletzung gegenüber der Fondsgesellschaft erwachsen (würden), bei einem verbundenen Geschäft auch der finanzierenden Bank entgegenhalten kann. Dies wäre zwar allgemein denkbar, scheitert aber an der ausgeschlossenen Zurechnung des Vermittlerverhaltens (und lässt insoweit den Einwendungsdurchgriff leer laufen). Es haftet in solchen Konstellationen nur der Vermittler bzw. Berater, weil einerseits die Anleger bzw. übrigen Gesellschafter keinen Einfluss auf die jeweilige Vermittlung oder Beratung haben und andererseits eine ordentliche gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung nach den Grundsätzen zur fehlerhaften Gesellschaft nicht möglich wäre, an welchen der BGH bei Publikumsfonds in Form der GbR und KG nach wie vor festhält. Dies ist ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. Urteile vom 14. Dezember 1972 – II ZR 82/70, WM 1973, 863, 865, vom 24. April 1978 – II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286 ff., vom 21. Juli 2003 – II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 51 f. und vom 3. Dezember 2007 – II ZR 21/06, WM 2008, 391 Rn. 7.

BGH III ZR 222/08 (B. v. 25. Juni 2009): Eine prospektverantwortliche Mitinitiatorin bzw. ein Hintermann (vgl. BGH III ZR 185/05 – NJW-RR 2007, 1479 f Rn. 9-13; III ZR 125/06 a.a.O. S. 1505 f. Rn. 17-22) haften nicht per se auch nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne (vgl. BGH, U. v. 21. Mai 1984 – II ZR 83/84 – WM 1984, 889; Senatsbeschluss vom 29. Januar 2009 – III ZR 74/08 – WM 2009, 400, 401 Rn. 8). Während die eigentliche Prospekthaftung an typisiertes Vertrauen anknüpft, kommt es für die Prospekthaftung im weiteren Sinne darauf an, dass nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo persönliches Vertrauen in Anspruch genommen worden ist. Aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet daher insoweit, wer Vertragspartner ist oder werden soll oder als ein für ihn auftretender Vertreter oder Beauftragter (Sachwalter) aufgetreten ist und dabei für seine Person Vertrauen in Anspruch genommen und die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (vgl. BGH, U. v. 4. Mai 1981 – II ZR 193/80 – WM 1981, 1021, 1022). 52. Prospekthaftung im weiteren Sinne, Haftung des Vertragspartners BGH III ZR 223/08 (B. v. 25. Juni 2009), S. 5: Während die eigentliche Prospekthaftung an typisiertes Vertrauen anknüpft, kommt es für die Prospekthaftung im weiteren Sinne darauf an, dass nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo persönliches Vertrauen in Anspruch genommen worden ist. Aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet daher insoweit, wer Vertragspartner ist oder werden soll oder als ein für ihn auftretender Vertreter oder Beauftragter (Sachwalter) aufgetreten ist und dabei für seine Person Vertrauen in Anspruch genommen und die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (vgl. BGH, U. v. 4. Mai 1981 – II ZR 193/80 – WM 1981, 1021, 1022).

BGH II ZR 75/10 (U. v. 23. April 2012), Leitsatz a): Tritt eine im Prospekt prognostizierte Entwicklung nicht ein (hier: Höhe der Nettodurchschnittsverzinsung), liegt darin nur dann ein haftungsbegründender Prospektfehler, wenn die Prognose nicht durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt und – aus ex ante-Sicht – nicht vertretbar ist. Der Anspruchsteller genügt seiner Darlegungslast nicht, wenn er lediglich vorträgt, dass die Prognose sich nicht erfüllt hat. BGH, a.a.O., Rn. 17 f.: Bei Prognosen handelt es sich um zukunftsbezogene Informationen. Grundsätzlich übernimmt der Prospektherausgeber keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung auch tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anleger entscheidung im Nachhinein als falsch herausstellt, trägt vielmehr der Anleger (BGH, U. v. 27. Oktober 2009 – XI ZR 337/08, ZIP 2009, 2377 Rn.19; U. v. 12. Juli 1982 – II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 928). Die Interessen des Anlegers sind bereits dann hinreichend gewahrt, wenn die Prognosen im Prospekt durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt und – aus ex ante-Sicht – vertretbar sind. Prognosen sind hierbei nach den bei der Prospekterstellung gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, U. v. 18. Juli 2008 – V ZR 71/07, WM 2008, 1798 Rn. 11; U. v. 24. Februar 1992 – II ZR 89/91, ZIP 1992, 836, 839 ff.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (siehe nur BGH, U. v. 31. Mai 2010 – II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 11 ff.) ist dabei für eine Prognose, die – insbesondere für einen Zeitraum von 25 Jahren – mit erheblichen Risiken verbunden ist, von einem Prospektherausgeber zu erwarten, dass er aus den Erfahrungen in der Vergangenheit vorsichtig kalkulierend auf die Zukunft schließt. Dass sich die Prognose nicht erfüllt hat, reicht damit ersichtlich zur Darlegung und Feststellung eines Prognosefehlers im Zeitpunkt der Prospektherausgabe nicht aus.

BGH III ZR 140/10 (U. v. 17. Februar 2011): Ein Anlagevermittler, der gegenüber seinem Kunden die Wirtschaftlichkeit eines Immobilienfonds anhand einer ihm von der Fondsinitiatorin zur Verfügung gestellten persönlichen Modell-Berechnung erläutert, ist verpflichtet, diese Berechnung einer Plausibilitätsprüfung zu unterziehen und den Kunden auf erkennbare Fehler hinzuweisen. Anmerkung: Entsprechend dürfte gelten, dass der Anlagevermittler (wie auch der Anlageberater) den Kunden darauf hinweisen muss, wenn er die Prüfung unterlassen hat; vgl. BGH III ZR 144/10, U. v. 17. Februar 2001, Rn. 9; BGH III ZR 413/04, WM 2005, 1219, 1220; BGH III ZR 230/07, juris Rn. 5.

BGH III ZR 200/09 (U. v. 16. Juni 2011), S. 8: Der Anlagevermittler schuldet dem Interessenten eine richtige und vollständige Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für dessen Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind (st. Rspr. z.B. Senatsurteile vom 5. März 2009 – III ZR 17/08, WM 2009, 739 Rn. 11 m.w.N. und vom 12. Februar 2004 – III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 116). Der Anlagevermittler muss das Anlagekonzept, bezüglich dessen er Auskunft erteilt, wenigstens auf Plausibilität, insbesondere wirtschaftliche Tragfähigkeit hin überprüfen. Ansonsten kann er keine sachgerechten Auskünfte erteilen (Senatsurteil vom 5. März 2009 a.a.O. m.w.N.). Vertreibt er die Anlage anhand eines Prospekts, muss er, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen, im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospekt jedenfalls darauf überprüfen, ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand festzustellen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind (Senat a.a.O. Rn. 12). Unterlässt er diese Prüfungen, muss der Anlagevermittler den Interessenten hierauf hinweisen (Senat a.a.O. Rn. 11 f.).

Anlagevermittler (und erst recht Anlageberater) müssen das Anlagekonzept bzw. die Kapitalanlage, bezüglich dessen sie Auskunft erteilen, auf Plausibilität überprüfen. Andernfalls kann die Auskunft nicht sachgerecht sein. Unterlässt er diese Prüfung, muss der Anlagevermittler den Anlageinteressenten darauf hinweisen; vgl. (BGH III ZR 144/10, U. v. 17. Februar 2001, Rn. 9; BGH III ZR 413/04, WM 2005, 1219, 1220; BGH III ZR 230/07, juris Rn. 5). Vertreibt ein Anlagevermittler die Anlage anhand eines Prospekts, muss er im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospekt darauf kontrollieren, ob dieser ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind (BGH III ZR 144/10, U. v. 17. Februar 2011, Rn. 9 m.w.N.)

BGH II ZR 73/11 (U. v. 12. März 2013), Leitsatz: a) Wird an einen Kommanditisten auf der Grundlage einer Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag eine Auszahlung geleistet, obwohl sein Kapitalanteil durch Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist oder durch die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert wird, ist der Kommanditist nur dann zur Rückzahlung an die Gesellschaft verpflichtet, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht.
b) Allein der Bestimmung im Gesellschaftsvertrag einer Publikumspersonengesellschaft, dass eine solche Ausschüttung „auf Darlehenskonto gebucht wird“ und bei einem Verzicht des Gesellschafters auf diese Entnahmen „die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit“ entfällt, lässt sich nicht mit der aus der Sicht eines beitretenden Gesellschafters erforderlichen Klarheit entnehmen, dass die Ausschüttung unter dem Vorbehalt der Rückforderung steht.
Anmerkung: Diese Entscheidung hat erhebliche Bedeutung für Publikums-Personengesellschaften und die häufig diskutierte Frage der Nachhaftung. Sie betrifft auch den Fall der mittelbaren Beteiligung. Zwar ist dann der Treuhänder Kommanditist und nicht die Anleger, allerdings sind die Anleger regelmäßig wie Kommanditisten zu behandeln. Ferner entfällt eine unmittelbare Verpflichtung für den Treuhänder, für welche er dann auch keine Freistellung gegenüber den Anlegern verlangen kann (siehe hierzu BGH II ZR 224/08).

BGH VIII ZR 157/11 (U. v. 21. Dezember 2011), Leitsatz: Die Berufung auf eine durch Erlass eines Mahnbescheids eingetretene Verjährungshemmung kann im Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Mahnbescheidsantrag die bewusst wahrheitswidrige Erklärung enthält, dass die Gegenleistung bereits erbracht sei.
Anmerkung: Im Mahnantrag wird gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO die Erklärung gefordert, dass der Anspruch nicht von einer Gegenleistung abhänge oder die Gegenleistung bereits erbracht sei. Wer sich nun einen Mahnbescheid erschleicht und dabei die entsprechende Angabe falsch tätigt, kann sich nicht auf die Rechtswirkungen des Mahnbescheids berufen (z.B. die Verjährungshemmung). Was für die Angabe, dass die Gegenleistung bereits erbracht sei, gilt, muss logisch auch für die alternative Angabe gelten, dass die geforderte Leistung nicht von einer Gegenleistung abhänge. Dem hier ebenso Täuschenden muss die Wirkung des Mahnbescheids gleichfalls verwehrt sein. Dies ist von besonderer Bedeutung für den Fall, dass gegen Anlageberater oder Gründungsgesellschafter ein Schadenersatzanspruch geltend gemacht wird, dessen Verjährung durch einen Mahnbescheid gehemmt werden soll. Denn hier wird Schadenersatz grundsätzlich nur Zug um Zug gewährt, d.h. der Schadenersatzanspruch ist abhängig von der Gegenleistung der Abtretung der aus der Beteiligung erwachsenen Ansprüche (Vorteilsausgleichung, BGH III ZR 28/08, U. v. 15. Januar 2009, Rn. 9). Da der Mahnantrag aber die gegenteilige Erklärung beinhalten muss (§ 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO), ist diese Erklärung regelmäßig falsch, da die Leistung in Wahrheit von einer Gegenleistung abhängig ist. Wenn der Mahnbescheid nun durch einen Rechtsanwalt beantragt wurde, bestehen die Möglichkeiten, dass dieser entweder nicht wusste, wie man einen Mahnbescheid zu beantragen bzw. eine entsprechende Schadenersatzforderung rechtlich einzuordnen hat, oder aber dieser Rechtsanwalt bewusst eine falsche Erklärung für seinen Mandanten abgab. In letzterem Fall dürfte zu diskutieren sein, ob die verjährungshemmende Wirkung nicht entfällt und damit der behauptete Anspruch nicht bereits verjährt ist.

BGH II ZR 310/03 (U. v. 21. März 2005): Die rechtswidrige ratierliche Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens darf für ein Sonderkündigungsrecht des Anlegers nicht nur eine Auseinandersetzungsmodalität darstellen. Vielmehr muss sie wesentlicher Vertragsbestandteil sein.
Anmerkung: Dies ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn der Anlagevertrag von vornherein als Rente oder entsprechendes Auszahlungsprogramm konzipiert ist. Handelt es sich bei der ratierlichen Auszahlung indes nur um eine vertragliche Alternative z.B. für den Fall eines Liquiditätsengpasses, muss der Aspekt der Wesentlichkeit besonders hinterfragt werden.

BGH II ZR 140/03 (U. v. 21. März 2005): Bei der Frage, ob ein KWG Verstoß (hier ratenweise Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens) zu einem Sonderkündigungsrecht des Anlegers führt, kommt es nicht auf das Vorliegen des Verstoßes per se an bzw. darauf, ob eine ratenweise Auszahlung tatsächlich gegen § 32 KWG verstößt und ob der Anleger unabhängig davon auf der Erfüllung der Verträge bestehen könnte. Entscheidend ist allein, dass der Kläger davon ausgehen muss, dass die Anlagegesellschaft ihre Vertragspflicht tatsächlich nicht erfüllen wird. Anmerkung: In der vorbezeichneten Entscheidung, wurde ein Sonderkündigungsrecht vom BGH zugestanden, weil trotz der (kritisierten) gesellschaftsvertraglich geregelten, ratierlichen, verzinsten Auszahlung diese eben nicht ratierlich erfolgen sollte entsprechend einem zwischenzeitlichen Prozessvergleich. Der entscheidende Punkt ist also die zu erwartende Vertragstreue.

BGH III ZR 196/09 (U. v. 15. April 2010): Für den freien Anlageberater besteht keine Verpflichtung gegenüber dem Kunden, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage zu erwartende Provision aufzuklären, wenn offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovision aufgebracht werden. Für den Kunden eines freien Anlageberaters liegt es auf der Hand, dass dieser Provisionen erhält, die aus dem vom Kunden an die Anlagegesellschaft geleisteten Betrag aufgewendet wird. Dies gilt umso mehr, wenn offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen wird.

BGH III ZR 170/10 (U. v. 03. März 2011): Der BGH bestätigt erneut, dass keine Verpflichtung des bankunabhängigen Anlageberaters besteht, ungefragt auf den Bezug von Provisionen hinzuweisen. Der BGH hat die gegenläufige Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 08.Juli 2010 revidiert.
In diversen Entscheidungen hat der BGH bislang also entschieden, dass der bankgebundene Anlageberater über Provisionen ungefragt aufklären muss sowie der (freie) Anlagevermittler über solche, die mehr als 15 % des Anlagebetrages ausmachen. Daraus ergibt sich, dass für den freien Anlageberater keine generelle Pflicht besteht, unaufgefordert über ihm zufließende Provisionen aufzuklären, wenn er von dem Anleger selbst kein Entgelt erhält und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden. Dies gilt auch für Rückvergütungen bzw. Kick-backs aus den von der Kapitalanlage aufgewendeten Vertriebsmittel oder Ausgabeaufschlägen. Mit solchen muss der Anleger bei einem freien Anlageberater rechnen, so dass ein aufklärungsbedürftiges Handeln „hinter dem Rücken“ nicht gegeben ist.

BGH II ZR 15/08 (U. v. 7. Dezember 2009): Eine GmbH & Co. KG, die die eingeworbenen Mittel ihrer Treugeberkommanditisten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung in Finanzinstrumenten anlegt, betreibt weder ein nach § 32 KWG erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft noch ein Investmentgeschäft (im Anschluss an BVerwGE 130, 262; ZIP 2009, 1899). Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist der Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung, bei dem die typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, ohne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen. Dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf fremde Rechnung gehandelt wird, genügt nicht. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand für Anlagemodelle, bei denen im Drittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und erfasst die Vermögensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten nicht.
Zwischen einem Finanzkommissionsgeschäft und einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft ist auch zu unterscheiden, wenn die Beteiligung über einen Treuhandvertrag vermittelt ist, weil sich insoweit der Charakter der Tätigkeit durch die Einschaltung eines Treuhänders nicht ändert. Eine weite Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist auch nicht aufgrund der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABl. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 27) geboten (vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 49). „Investmentgeschäfte“ nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG in der Fassung des Investmentmodernisierungsgesetzes vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2676) bzw. nach § 7 Abs. 2 InvG werden mit § 7 Abs. 2 InvG als Geschäfte von Kapitalanlagegesellschaften umschrieben. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG waren hierunter Gesellschaften in der Rechtsform der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Entsprechend bezog sich auch § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG – dem Willen des historischen Gesetzgebers folgend (BTDrucks. 15/1553, S. 74) – nur auf Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 57), nicht aber auf Personenhandelsgesellschaften.

BGH VI ZR 288/12 (U. v. 4. Juni 2013), Leitsatz: Auf den Nachweis der konkreten Kausalität einer Kapitalmarktinformation für den Willensentschluss des jeweiligen Anlegers kann im Rahmen des Anspruchstatbestandes des § 826 BGB auch dann nicht verzichtet werden, wenn eine Kapitalmarktinformation extrem unseriös ist. Eine „generelle“ – unabhängig von der Kenntnis des potentiellen Anlegers postulierte – Kausalität einer falschen Werbeaussage ist unter Schutznormaspekten unvertretbar.
Anmerkung: Weil der Vorstand einer Gesellschaft aktiv Fehlvorstellungen über die Gesellschaft verbreitet habe, sollte dies der Gesellschaft mit dem Unwert einer aktiven Täuschung zugerechnet werden und diese aus dem Deliktsrecht heraus (§§ 826, 31 BGB) auf Schadenersatz haften gegenüber demjenigen, der sich unternehmerisch an der Gesellschaft beteiligte. Die Revision rügte mit Recht, dass das Berufungsgericht der Würdigung des Streitfalls eine „generalisierende“ Betrachtungsweise zugrunde gelegt hatte. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das vorgeworfene Verhalten für den Kläger (Anleger) bestimmend war, wurden nicht festgestellt. Dies wäre aber erforderlich gewesen. Denn andernfalls würde eine „generelle“ bzw. eine „Dauerkausalität“ einer Kapitalmarktinformation (z.B. in einem Flyer oder einem Verkaufsprospekt) auf unabsehbare Zeit jedem beliebigen Erwerber der Anteile zugutekommen, ohne dass dessen Willensentschließung überhaupt berührt wäre (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2008 – II ZR 310/06, VersR 2008, 1694 Rn. 20).

BGH III ZR 10/10 (B. v. 16. Dezember 2010), Rn. 12, 14: Im Zivilrecht gehört zum Vorsatz das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit, so dass bei einem Verbotsirrtum die Haftung entfällt, während bei Anwendung eines strafrechtlichen Schutzgesetzes ein Verbotsirrtum nur dann entlastet, wenn er unvermeidbar ist (§ 17 StGB; vgl. BGH, U. v. 10. Juli 1984 – VI ZR 222/82, NJW 1985, 134, 135 m.w.N.). Es entschuldigt den Prospektverantwortlichen dabei hinreichend bzw. liegt ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor, wenn er den Prospekt mit Beratung von renommierten fachkundigen Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern herausgegeben hat. Als juristischer Laie muss man nicht annehmen, sich strafbar zu machen, wenn man fachkundige Berater den Stand der Rechtsprechung überprüfen lässt (und die im konkreten Fall in Frage stehenden Sondervorteile bei rein wirtschaftlicher Betrachtungsweise vollständig in den prospektierten Sondervorteilen der Komplementärin aufgingen).

BGH III ZR 321/08 (U. v. 15. Juli 2010): Der stellt klar, dass unrichtige vorteilhafte Angaben i.S.v. § 264a StGB (Kapitalanlagebetrug) zu behaupten bzw. zu beweisen, für eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB nicht ausreicht.
Denn die Erheblichkeit des für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstands i.S.v. § 264a StGB ist ein normatives Tatbestandsmerkmal. Daraus folgt, dass der Täter nicht nur die tatsächlichen Umstände kennen, sondern auch die rechtliche Wertung der Erheblichkeit nachvollziehen muss. Die Erheblichkeit muss mithin ebenfalls behauptet und bewiesen werden, andernfalls § 264a StGB nicht erfüllt ist und eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB entfällt.

BGH II ZR 224/08 u.a. (U. v. 22. März 2011): Der BGH hat Schadenersatzansprüche der Anleger gegenüber den Forderungen des Insolvenzverwalters eines Fonds auf Rückerstattung von Ausschüttungen als nicht durchgreifend erachtet. Dies war bislang umstritten. Das Gesamtgläubigerinteresse genießt indes den Vorzug.

BGH II ZR 15/08 (U. v. 7. Dezember 2009): Neben den Initiatoren, Gründern und Gestaltern der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen, haften auch die Personen als Prospektverantwortliche, die hinter der Gesellschaft stehen, auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Hintermänner nach außen in Erscheinung getreten sind. Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn wegen fehlerhafter Angaben in Prospekten, die seit dem Inkrafttreten des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) am 1. Juli 2002 veröffentlicht wurden, verjähren in entsprechender Anwendung von § 46 BörsG in einem Jahr seit dem Zeitpunkt, in dem der Gesellschafter von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt, spätestens drei Jahre nach dem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertrages. Die kurze kenntnisabhängige Verjährungsfrist für die Prospekthaftung im engeren Sinn hat der Senat in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten Verjährungsfrist – u.a. § 47 BörsG a.F. – entnommen. Die Gesichtspunkte, die den Gesetzgeber des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist veranlassten (BTDrucks. 14/8017, S. 81), treffen auch auf die Prospekthaftung im engeren Sinne zu. Der Gesetzgeber hielt angesichts der Komplexität zahlreicher Sachverhalte eine Frist von sechs Monaten nicht für ausreichend, um die zur Vorbereitung eines Haftungsanspruchs erforderlichen Recherchen durchzuführen.

BGH II ZR 264/08 (B. v. 21. September 2009) und BGH II ZR 187/09 (U. v. 11. Januar 2011): Bei den Namen und Anschriften der Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft handelt es sich um eine „Angelegenheit“ der Gesellschaft im Sinne von § 716 Abs. 1 BGB. Sind die Informationen, hinsichtlich derer der Gesellschafter sich grundsätzlich durch Einsicht in die Bücher unterrichten darf, bei der Gesellschaft in einer Datenverarbeitungsanlage gespeichert, kann der Gesellschafter zum Zwecke der Unterrichtung einen Ausdruck über die geforderten Informationen verlangen. Eine Regelung in einem Gesellschaftsvertrag, die das Recht der Gesellschafter, Auskunft über die Namen und Anschriften ihrer Mitgesellschafter zu verlangen, ausschließt, ist unwirksam. Ein schützenswertes Interesse der Mitgesellschafter untereinander auf Anonymität besteht weder allgemein noch unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten. Das Recht der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Auskunft über die Namen und Anschriften ihrer Mitgesellschafter zu verlangen, steht auch Anlegern zu, die sich als Treugeber über eine Treuhandkommanditistin an einer Publikumsgesellschaft in Form einer Kommanditgesellschaft beteiligt haben, wenn die Anleger aufgrund der im konkreten Fall getroffenen vertraglichen Vereinbarungen im Innenverhältnis eine Innengesellschaft bürgerlichen Rechts bilden (Fortführung von BGH, B. v. 21. September 2009 – II ZR 264/08, ZIP 2010, 27).
Anmerkung: Grundsätzlich müssen für die Annahme einer Innen-GbR Regelungen im Treuhandvertrag (aber auch z.B. in einem atypisch stillen Gesellschaftsvertrag) enthalten sein, die über das bloße Treuhandverhältnis hinausgehen und auch die übrigen Treugeber betreffen, z.B. hinsichtlich einer gemeinschaftlichen Entscheidungsfindung in Treugeberversammlungen oder zur Teilnahme an Abstimmungen auf Gesellschaftsebene.

BGH II ZR 134/11 und BGH II ZR 136/11 (Urteile vom 5. Februar 2013): Der BGH hat in beiden vorbezeichneten Urteilen entschieden, dass Anleger, die sich als Treugeber über einen Treuhandgesellschafter an einer Publikums-Kommanditgesellschaft beteiligt haben, Auskunft über Namen und Anschriften der übrigen an der Gesellschaftbeteiligten Anleger verlangen können, wenn ihnen (den Anlegern) im Innenverhältnis der Gesellschaft die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters (Kommanditisten) eingeräumt ist. In dem zu beurteilenden Fall gab es sowohl unmittelbare, als auch mittelbare, d.h. über eine Treuhandgesellschaft beteiligte Kommanditisten. Die mittelbaren Kommanditisten (Treugeber) waren den unmittelbaren Kommanditisten in Rechten und Pflichten gleichgestellt. Der BGH hat nun entschieden, dass ein Kommanditist als solcher – ebenso wie der Gesellschafter einer (Innen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts und einer offenen Handelsgesellschaft, vgl. BGH II ZR 187/09, U. v. 11.01.2011 – einen aus seinem Mitgliedschaftsrecht folgenden Anspruch auf Kenntnis der Identität seines gesellschaftsvertraglichen Vertragspartners hat. Wegen der in den Gesellschaftsverträgen erfolgten Gleichstellung der Treugeber mit den (unmittelbaren) Kommanditisten steht dieser Anspruch auch den nur über einen Treuhänder beigetretenen Anlegern zu und kann in den Gesellschafts- und Treuhandverträgen nicht ausgeschlossen werden. Dies findet seine Grenzen wiederum nur bei einer konkreten Missbrauchsgefahr, die freilich von demjenigen zu behaupten ist, der sich auf sie beruft. Die Entscheidungen liegen auf der Linie der früheren Entscheidungen des BGH, in welchen die Treugeber gegenüber dem Treuhänder unter bestimmten Voraussetzungen einen entsprechenden Anspruch hatten, nämlich unter der Annahme einer Innen-GbR. Nunmehr ist klar, dass dies auch für mittelbare und unmittelbare Kommanditisten als solche gilt. Die Ansprüche auf Herausgabe der Namen und Anschriften dürfte gegen die Geschäftsführung der jeweiligen KG zu richten sein und finden ihre Grenzen nur in einer etwaigen Rechtsmissbräuchlichkeit.

BGH VIII ZR 286/07 (U. v. 21. Oktober 2009): Eine Klausel eines Handelsvertretervertrages, nach welcher der Anspruch auf Provision mit der Beendigung des Handelsvertretervertrags endet, verstößt gegen § 87a Abs. 3, 5 HGB.

Der Handelsvertreter – und wegen § 84 Abs. 3 HGB auch dessen Untervertreter – hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. Der Provisionsanspruch entsteht dabei aufschiebend bedingt (vgl. § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB) bereits mit dem Abschluss des vermittelten Vertrages zwischen dem Unternehmer und dem Kunden. Eine anschließende Beendigung des Handelsvertretervertrages beeinträchtigt diese Forderung nicht mehr. Vielmehr billigt § 87 Abs. 1 HGB dem Handelsvertreter auch für solche Geschäfte Provisionen zu, die zwar vor Beendigung des Handelsvertretervertrages abgeschlossen, aber erst nach diesem Zeitpunkt ausgeführt worden sind. Es ist daher unschädlich, dass die aufschiebende Bedingung für das Entstehen des Provisionsanspruches in diesen Fällen erst nach Ablauf des Handelsvertreterverhältnisses eintritt. Auch für die Fälle, dass der Unternehmer das vermittelte Geschäft nicht oder anders als abgeschlossen ausführt, hat der Gesetzgeber Vorkehrungen getroffen. Nach der zwingenden (vgl. § 87a Abs. 5 HGB) Regelung des § 87a Abs. 3 HGB hat ein Handelsvertreter Anspruch auf Provision auch dann, wenn die aufschiebende Bedingung für dessen Entstehung nicht eintreten kann, weil der Unternehmer das Geschäft vertragswidrig nicht oder abweichend ausführt. Der Provisionsanspruch entfällt lediglich dann, wenn sich der Unternehmer für die unterbliebene Ausführung entlasten kann. Anmerkung: Dies ist z.B. für diejenigen Fälle von Bedeutung, in denen der Handelsvertreter seine Provision ratierlich in Abhängigkeit von Ratenzahlungen des Anlegers, Versicherten oder Käufers erhält. Wird der Handelsvertretervertrag beendet, bevor der Provisionsanspruch erfüllt ist, sollte der Handelsvertreter (wie auch sein Untervertreter) überprüfen, ob ein möglicher vertraglicher Ausschluss der Provision ab Beendigung des Vertragsverhältnisses wirksam ist.

BGH I ZR 28/06, U. v. 26. Februar 2009: Versicherungsvertreter als selbständige Handelsvertreter, selbständige Untervertreter oder angestellte Handelsvertreter machen sich nach § 17 Abs. 2 UWG strafbar, wenn sie nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses Kundendaten verwenden, die ein Geschäftsgeheimnis des früheren Dienstherrn (Vertragspartner des Handelsvertretervertrages) darstellen. Dies gilt auch dann, wenn der Versicherungsvertreter während des Bestehens des Handelsvertreterverhältnisses die Kunden selbst geworben hat. § 90 HGB und § 667 BGB sind zu beachten. Die Kundendaten können ein Geschäftsgeheimnis darstellen, wenn sie Kunden betreffen, zu denen bereits eine Geschäftsbeziehung besteht und die daher auch in Zukunft als Abnehmer der angebotenen Produkte in Frage kommen. Dabei darf es sich nicht lediglich um Angaben handeln, die jederzeit ohne großen Aufwand aus allgemein zugänglichen Quellen erstellt werden können (vgl. BGH, U.
v. 27.4.2006 – I ZR 126/03, GRUR 2006, 1044 Tz. 19 = WRP 2006, 1511 – Kundendatenprogramm).
Im zugrunde liegenden Fall ging es um einen selbständigen Versicherungsmakler als Untervertreter, der über die Agentur seines Vaters bei der Vertragspartnerin der Agentur Versicherungsverträge von selbst angeworbenen Kunden eingereicht hat. Nach Kündigung des Generalagenturverhältnisses schrieb der Versicherungsmakler die in der Vergangenheit von ihm betreuten Kunden der Agentur seinen Vaters an (450) mit dem Ziel, neue Versicherungsverträge zu vermitteln.
Dass er die Kunden selbst geworben hat, half ihm nicht; seine Handlung war unzulässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für eine Abwägung mit einem Verwertungsinteresse des Handelsvertreters im Rahmen des § 90 HGB schon von vornherein kein Raum. Vielmehr ist der Handelsvertreter nach § 667 BGB, der auf die Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmer und Handelsvertreter als einem Auftragsverhältnis ergänzend anzuwenden ist, verpflichtet, nach Beendigung des Vertragsverhältnisses alle Kundenanschriften an den Unternehmer herauszugeben. Die Herausgabepflicht bezieht sich auf alles, was der Handelsvertreter aus der Tätigkeit für den Unternehmer erlangt; sie umfasst demnach auch die Daten solcher Kunden, die der Handelsvertreter selbst geworben hat (vgl. BGH, U. v. 28.1.1993 – I ZR 294/90, NJW 1993, 1786, 1787; U. v. 10.5.1995 – VIII ZR 144/94, NJW-RR 1995, 1243 f.). Der Umstand, dass der Versicherungsvertreter schon während der Zeit seiner Tätigkeit für die Agentur seines Vaters Kenntnis von den Kundendaten erlangt hat, schließt nicht aus, dass er sich das in diesen Daten verkörperte Geschäftsgeheimnis der Klägerin unbefugt verschafft hat i.S.v. § 17 Abs. 2 Ziff. 2 UWG. Ein ausgeschiedener Mitarbeiter darf zwar die während der Beschäftigungszeit erworbenen Kenntnisse auch später unbeschränkt verwenden, wenn er keinem Wettbewerbsverbot unterliegt (vgl. BGHZ 38, 391, 396 – Industrieböden; BGH, U. v. 3.5.2001 – I ZR 153/99, GRUR 2002, 91, 92 = WRP 2001, 1174 – Spritzgießwerkzeuge). Dies gilt allerdings nur für Informationen, die er in seinem Gedächtnis bewahrt (BGH, U. v. 14.1.1999 – I ZR 2/97, GRUR 1999, 934, 935 = WRP 1999, 912 – Weinberater) oder auf die er aufgrund anderer Quellen zugreifen kann, zu denen er befugtermaßen Zugang hat. Die Berechtigung, erworbene Kenntnisse nach Beendigung des Dienstverhältnisses auch zum Nachteil des früheren Dienstherrn einzusetzen, bezieht sich dagegen nicht auf Informationen, die dem ausgeschiedenen Mitarbeiter nur deswegen noch bekannt sind, weil er auf schriftliche Unterlagen zurückgreifen kann, die er während der Beschäftigungszeit angefertigt hat (BGH, Urt. v. 19.12.2002 – I ZR 119/00, GRUR 2003, 453, 454 = WRP 2003, 642 – Verwertung von Kundenlisten). Liegen dem ausgeschiedenen Mitarbeiter derartige schriftliche Unterlagen – beispielsweise in Form privater Aufzeichnungen oder in Form einer auf dem privaten Notebook abgespeicherten Datei – vor und entnimmt er ihnen ein Geschäftsgeheimnis seines früheren Arbeitgebers, verschafft er sich damit dieses Geschäftsgeheimnis unbefugt i.S.v. § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG (BGH GRUR 2006, 1004 Tz. 14 – Kundendatenprogramm, m.w.N.).

BGH II ZR 69/12 (U. v. 14. Mai 2012), Leitsatz: Der Gründungsgesellschafter, der sich zu den vertraglichen Verhandlungen über den Beitritt eines Anlegers zu einer Fondsgesellschaft eines Vertriebs bedient und diesem oder von diesem eingeschalteten Untervermittlern die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überlässt, haftet über § 278 BGB für deren unrichtige oder unzureichende Angaben.

Der Treuhänder hatte zwar den Vertrieb nicht unmittelbar beauftragt aber die später beitretenden Investoren wurden durch den Treuhandvertrag erst Gesellschafter. Dadurch waren die Vermittler im Rahmen des § 278 BGB Erfüllungsgehilfen zur Vermittlung von Treugebern und daher im Interesse des Treuhänders tätig.

BGH II ZR 211/09 (U. v. 23. April 2012, Leitsatz): Gründungsgesellschafter haften dem über einen Treuhänder beitretenden Anleger auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB), wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beitretender Gesellschafter behandelt werden soll.

Anmerkung: Entsprechend entschied der BGH bereits am 30. März 1987 (BGH II ZR 163/86), siehe dort Rn. 8, 9 sowie am 13. Juli 2006 (BGH III ZR 361/04), Rn. 10.

BGH II ZR 69/12 (U. v. 14. Mai 2012), Rn. 10: Leitsatz: „Der Gründungsgesellschafter, der sich zu den vertraglichen Verhandlungen über den Beitritt eines Anlegers zu einer Fondsgesellschaft eines Vertriebs bedient und diesem oder von diesem eingeschalteten Untervermittlern die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überlässt, haftet für deren unrichtige oder unzureichende Angaben.“

Anmerkung: Dies kann auch den Treuhänder als Gründungsgesellschafter treffen. Vorliegend war der Treuhänder sogar erst nach der Gründung beigetreten und wurde wie ein Gründungsgesellschafter behandelt. Jeden Gründungsgesellschafter trifft die Pflicht, einem Beitrittsinteressenten für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln und ihn über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (st. Rspr., vgl. BGH, U. v. 17. Mai 2011 – II ZR 202/09, AG 2011, 554 Rn. 9; U. v. 31. Mai 2010 – II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 9 m.w.N.).

BGH X ARZ 101/11 (B. v. 3. Mai 2011): Auch wenn ein Vertrag über die Beteiligung an einem in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft organisierten Vermögensfonds im Rahmen eines Haustürgeschäfts zustande gekommen ist, kann eine Klage gegen ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen, das vom Anleger wegen Verletzung von Pflichten aus einem mit der Kommanditgesellschaft geschlossenen Vertrag über die Kontrolle der Mittelverwendung in Anspruch genommen wird, nicht im besonderen Gerichtsstand des Haustürgeschäfts gemäß § 29c ZPO erhoben werden. Der BGH stellt darauf ab, ob der in Anspruch Genommene in die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung des als Haustürgeschäft zu qualifizierenden Anlagevertrages einbezogen war oder nicht.

BGH X ARZ 320/13 (B. v. 30. Juli 2013): Wird die Klage zumindest gegen einen Beklagten auf eine der in § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufgeführten Handlungen gestützt, so ist der besondere Gerichtsstand des § 32b Abs. 1 ZPO zwar auch nach der seit 1. Dezember 2012 geltenden Fassung der Vorschrift unabhängig davon begründet, ob zu den Beklagten auch der Emittent, der Anbieter oder die Zielgesellschaft gehören. Doch auch nach der Neuregelung ist der Anwendungsbereich der Vorschrift nur dann eröffnet, wenn ein Bezug zu einer öffentlichen Kapitalmarktinformation besteht.

BGH X ARZ 101/11 (B. v. 3. Mai 2011): § 32b ZPO findet keine Anwendung, wenn ein Beklagter wegen Verletzung eines Anlageberatungsvertrags auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Dies gilt auch dann, wenn der Beklagte sich bei der Beratung auf öffentliche Kapitalmarktinformationen bezogen hat (BGH, B. v. 30. Januar 2007 – X ARZ 381/06, NJW 2007, 1364 Rn. 11; B. v. 30. Oktober 2008 – III ZB 92/07, NJW 2009, 513 Rn. 15). Für Ansprüche aus einem Anlagevermittlungsvertrag gilt nichts anderes.

BGH II ZR 6/03 (U. v. 29. November 2004, S. 6, 8): Der BGH bestätigt, dass im Fall des Widerrufs, der Formnichtigkeit (§ 134 BGB) oder Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) weiterhin – auch bei (atypisch) stillen Gesellschaften – die Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft Anwendung finden.
Anmerkung: Dies dürfte auch auf eine Anfechtung übertragbar sein, die ebenso zur Nichtigkeit führt.

BGH II ZR 354/02: Am 19. Juli 2004 hat der Zweite Zivilsenat des BGH entscheiden, dass bei nachgewiesener Falschberatung hinsichtlich einer atypisch stillen Gesellschaftsbeteiligung ein Anspruch auf Rückerstattung der Einlage abzüglich gezogener Steuervorteile besteht. Außerdem stellt der BGH klar, dass seine Ausführungen nicht auf Publikumsgesellschaften in Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) oder der Kommanditgesellschaft (KG, GmbH & Co. KG, AG & Co. KG) bezogen sind (BGH II ZR 354/02, S. 7), ferner an anderer Stelle, dass eine Haftung der Publikumsgesellschaft für ein Verschulden bei Vertragsschluss ausgeschlossen ist (vgl. BGH NJW 2003, 2821, 2822).
Anmerkung: Die in der Rechtsprechung und Rechtspraxis etablierten Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft (oder „faktischen Gesellschaft“) besagen im Wesentlichen, dass bei Unwirksamkeits- oder Nichtigkeitsgründen einer bereits in Vollzug gesetzten Gesellschaft keine Rückabwicklung (ex tunc), sondern eine Auseinandersetzung (ex nunc) stattfindet. Für die Beteiligten bedeutet dies, dass keine Einlagenrückerstattung erfolgt, sondern eine Bewertung des Unternehmensanteils stattfindet und ggfls. der Anspruch auf ein Auseinandersetzungsguthaben besteht. Dies gilt bei atypisch stillen Gesellschaftsbeteiligungen nun nicht mehr in jedem Fall. Der Grund hierfür lag u.a. in der sternförmigen Struktur der streitbefangenen (atypisch) stillen Gesellschaftsbeteiligung. Dies wird derzeit auch unter dem Begriff der „zweigliedrigen Gesellschaft“ vor einigen Oberlandesgerichten diskutiert, aktuell vermehrt im Zusammenhang mit ALAG-Beteiligungen. Ist bei der jeweiligen Beteiligungsausgestaltung indes von einer Innen-GbR bzw. mehrgliedrigen Gesellschaft auszugehen (vgl. hierzu Entscheidungsmitteilung Nr. 33, Anmerkung), gelten wiederum regelmäßig die Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft uneingeschränkt.

BGH XI 360/11 (U. v. 24. April 2012): Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kann nicht mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass sich ein zur Verfügung stehender Geldbetrag zumindest in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 % verzinst. Damit stellt der BGH für die typische Falschberatungsklage klar, dass entgangener Gewinn nicht so einfach geltend zu machen ist, wie dies in den meisten Fällen mit der bloßen Behauptung geschieht, man hätte sein Geld ohne die streitgegenständliche Anlage anderweitig investiert, so dass die gesetzlichen Zinsen geltend gemacht werden könnten. Der Anleger muss vielmehr Anknüpfungstatsachen behaupten und beweisen, nach welchen seine Alternativrendite eine konkret geforderte Zinshöhe erbracht hätte. Auch mit dem gewöhnlichen Lauf der Dinge bzw. der daraus resultierenden Wahrscheinlichkeit kann schwerlich argumentiert werden. Denn – wie der BGH aus zahlreichen Verfahren weiß und ausführt – entspricht es schon nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass eine Kapitalanlage überhaupt Gewinne abwirft.
Ergänzend führte zuvor das OLG Köln als Vorinstanz aus, dass zwar davon auszugehen sei, dass Anleger ihr Kapital nicht ungenutzt ließen und anderweitig angelegt hätten. Da aber eine Alternativanlage stets von Anlageziel und Anlageverhalten abhängig ist, kann nicht pauschal davon ausgegangen werden, dass der gesetzliche Zinssatz oder mehr erzielt worden wäre. Denn zur Erreichung höherer Renditen werden in aller Regel auch höhere Risiken in Kauf genommen.

BGH XI ZR 45/09 (U. v. 15. Dezember 2009): Eine Restschuldversicherung zu einem Verbraucherdarlehensvertrag ist eine „andere Leistung“ im Sinne des § 358 Abs. 3 S. 1 BGB. Sind beide Verträge miteinander verbunden bzw. stellen sie eine wirtschaftliche Einheit dar (dies ist u.a. anzunehmen, wenn das Darlehen teilweise zur Finanzierung der Restschuldversicherung dient), so muss der Darlehensvertrag auf die für verbundene Verträge geltenden Rechtsfolgen hinweisen, § 358 Abs. 5 BGB. Erfolgt dies nicht, so ist die Widerrufsbelehrung fehlerhaft und der Darlehensnehmer kann unabhängig von der zweiwöchigen Widerrufsfrist, die mangels korrekter Belehrung nicht zu laufen beginnt, widerrufen.

Vgl. BGH III ZR 28/08 (U. v. 15. Januar 2009), Rn. 9, 10, 14: Bei schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrages und Vorliegen eines dadurch verursachten Schadens, der im Abschluss eines bereits vollzogenen Vertrages mit einem Dritten besteht, kann der Geschädigte wählen, ob er an dem Geschäft festhalten und darüber hinaus zusätzliche Vermögenseinbußen ersetzt verlangen, oder ob er den „großen“ Schadensersatz unter Ausgleich des aus dem Vertrag erlangten Vorteils geltend machen will (vgl. BGH, Urteile vom 4. April 2001 – VIII ZR 32/00 – NJW 2001, 2163, 2165 und vom 13. Januar 2004 – XI ZR 355/02 – NJW 2004, 1868, 1869, 1870).

Ein Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution bedeutet, dass der Zustand wiederherzustellen ist, der ohne das schädigende Ereignis bestehen würde. Beim „großen Schadenersatz“ ist unabdingbar, dass der Geschädigte dem Schädiger anbieten muss, den erlangen Vorteil Zug um Zug gegen sein Zahlungsverlangen herauszugeben. Grundlage des Zug um Zug-Vorbehalts ist das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, das bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen.

BGH XI ZR 104/08 (U. v. 29. Juni 2010): In Abgrenzung zu bestimmter Rechtsprechung im Zusammenhang mit den Aufklärungspflichten einer (nur finanzierenden) Bank hinsichtlich versteckter Innenprovisionen hat der BGH entschieden:

Die Kenntnis einer Bank von einer arglistigen Täuschung wird widerleglich
vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, zudem die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler (sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler) angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist.

BGH XI ZR 338/08 (U. v. 27. Oktober 2009): Die Prüfung auf Schlüssigkeit und Plausibilität kann im Rahmen eines Anlagevermittlungsvertrages ausreichend sein, wenn ein Anlageprodukt ohne Beratung vertrieben wird (vgl. BGHZ 178, 149, Tz. 11; BGH III ZR 17/08, WM 2009, 739, jeweils m.w.N.). Der Berater schuldet dagegen nicht nur eine zutreffende, vollständige und verständliche Mitteilung von Tatsachen, sondern darüber hinaus auch eine fachmännische Bewertung, um eine dem Anleger und der Anlage gerecht werdende Empfehlung abgeben zu können. Die Bank hat daher eine Anlage, die sie empfehlen will, zuvor mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen (BGHZ 123, 126, 129; 178, 149, Tz. 12; ebenso BGH III ZR 302/07, WM 2009, 688, Tz. 13, zur Beratung durch einen unabhängigen Anlageberater).

BGH II ZR 310/03 (U. v. 21. März 2005): Eine Anlagegesellschaft kann sich zur Aufklärung „statt einer mündlichen Aufklärung“ eines hinreichenden Prospektes bedienen, wenn dieser rechtzeitig überlassen wurde; a.a.O., S. 17. Rechtzeitigkeit liegt bei einer Zeitspanne vor, innerhalb welcher der Prospektinhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann.
Anmerkung: Daraus folgt, dass es drei rechtlich akzeptable Vorgehensweisen bei der Aufklärung gibt, nämlich allein mündlich, mittels mündlicher Erläuterung eines Prospekts oder allein mittels Prospekt. Und nur in der letzten Alternative ist relevant, ob der Prospekt „rechtzeitig“ überlassen wurde. Liegt also – wie so oft – eine mündliche Erläuterung eines hinreichenden Prospekts vor, kommt es auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Prospektüberlassung gar nicht an. Abgesehen davon wird für die Rechtzeitigkeit vom BGH keine zeitliche Anforderung konkretisiert. Die Überlassung am selben Tag reicht aber dann aus, wenn der Prospekt den Interessenten über die wesentlichen Kriterien seiner Anlageentscheidung richtig aufklärt und der Interessent den entsprechenden Inhalt zur Kenntnis genommen hat. Es empfiehlt sich aber ein Zeitraum von mehreren Tagen zwischen Prospektübergabe und Vertragsunterzeichnung.

BGH II ZR 6/03 (U. v. 29. November 2004): Fehlt bei einer genehmigungspflichtigen Anlage die KWG-Genehmigung, so gilt regelmäßig § 134 BGB. Dies führt auch bei stillen Gesellschaften nicht zu einem Schadenersatzanspruch, sondern zu einer Auseinandersetzung ex nunc.

BGH XI ZR 376/09 (U. v. 19. Oktober 2010): Aus einer arglistigen Täuschung des Anlegers bzw. einer vorsätzlichen Pflichtverletzung des Anlagevermittlers erwächst ein Kündigungsgrund gegenüber der Gesellschaft. Der Anfechtungstatbestand nach § 123 BGB ist nach der langjährigen Rechtsprechung des BGH stets ein wichtiger Grund zur Kündigung der Gesellschaft gewesen (vgl. BGH, U. v. 14. Dezember 1972 – II ZR 82/70, WM 1973, 863, 864 f. m.w.N.), und zwar per se.

Es resultiert diese Möglichkeit für den Anleger aus der arglistigen Täuschung an sich und nicht aus einer Zurechnung des Fehlverhaltens zur Fondsgesellschaft. Dies bedeutet, dass dem Anleger im Fall der arglistigen Täuschung gegenüber der Fondsgesellschaft lediglich die Sonderkündigungsmöglichkeit bleibt mit Auszahlung eines etwaigen Auseinandersetzungsguthabens, nicht aber sonstige Haftung wie ein auf Rückabwicklung gerichteter Schadenersatz.

BGH XI ZR 337/08 (U. v. 27. Oktober 2009): Auch eine optimistische Erwartung der Entwicklung einer Kapitalanlage darf einer Anlageempfehlung zugrunde gelegt werden, wenn die diese Erwartung stützenden Tatsachen sorgfältig ermittelt sind und die darauf gestützte Prognose der künftigen Entwicklung aus damaliger Sicht vertretbar ist. Darüber hinaus gehende Risikoabschläge, die der einer Prognose innewohnenden Unsicherheit Rechnung tragen sollen, sind für eine angemessene Darstellung des Risikos der Anlage nicht erforderlich.

Die unternehmerische Beteiligung an einer KG ist grundsätzlich nicht zu Altersvorsorgezwecken zu empfehlen. Der BGH erklärte hierzu mit Entscheidung vom 08.07.2010 (Az. III ZR 249/09) explizit:

Eine solche Empfehlung verletzt die Pflicht zur „anlegergerechten“, auf die persönlichen Verhältnisse und Anlageziele des Kunden zugeschnittene Beratung. Soll gemäß dem Anlageziel des Kunden eine sichere Geldanlage getätigt werden, so kann, wie dies der BGH bereits mehrfach ausgesprochen hat, die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos schon für sich genommen fehlerhaft sein (Senatsurteile vom 19. Juni 2008 – III ZR 159/07 – BeckRS 2008, 13080 Rn. 6 und vom 19. November 2009 – III ZR 169/08 – BKR 2010, 118, 120 Rn. 21). Zwar ist bei der Beteiligung an einem Immobilienfonds das Risiko eines anteilmäßig hohen Kapitalverlusts meist gering zu veranschlagen; dies gilt insbesondere für das Risiko eines Totalverlusts, da dem Fonds in aller Regel der Sachwert des Immobilienvermögens verbleibt (vgl. dazu BGHZ 167, 239, 249 Rn. 26 sowie BGH, Urteile vom 27. Oktober 2009 – XI ZR 337/08 – NJW-RR 2010, 115, 116 Rn. 25 und – XI ZR 338/08 – BB 2010, 15, 16 Rn. 28).

Gleichwohl handelt es sich hierbei um eine „unternehmerische Beteiligung“, die als solche das Risiko birgt, dass das eingesetzte Kapital zumindest zu einem Teil verloren gehen kann. Dieses Risiko hängt in seinem Ausmaß unter anderem von der Eigenkapital-/Fremdkapitalquote, der Entwicklung der Immobilienpreise und Mieteinkünfte und den zu Grunde gelegten Wertansätzen ab. Da die hier empfohlene Fondsanlage – worauf der Beklagte den Kläger unter Bezugnahme auf entsprechende Angaben im Anlageprospekt hingewiesen haben will – sogar (im „Extremfall“) ein „Totalverlustrisiko“ aufwies, durfte diese Beteiligung nicht als praktisch (weitgehend) „risikofrei“ und mithin „sichere“, zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage eingeordnet werden. Gegenteiliges hat der Beklagte in den Vorinstanzen auch nicht geltend gemacht.
Unter diesen Umständen hätte der Beklagte des Klägers die hier eingegangene Beteiligung nicht empfehlen dürfen, sondern davon abraten müssen.“

Der BGH bestätigt mit dieser Entscheidung letztlich nur diverse vorangegangene Entscheidungen der Instanzgerichte, so z.B. des OLG Düsseldorf (Urteil vom 28.11.2008, Az.: 15 U 85/07); OLG Köln (Urteil vom 06.03.2001, Az. 15 U 58/94), LG Regensburg (Urteil vom 28.08.2008, AZ 3 O 19/08) sowie des OLG München (Urteil vom 30.05.2006, Az. 19 U 5914/05), die die Empfehlung einer KG-Beteiligung zur Altersvorsorge grundsätzlich als fehlerhaft ansehen.

BGH III ZR 66/12 (U. v. 6. Dezember 2012), Rn. 22: Eine unternehmerische Beteiligung mit Totalverlustrisiko ist nach diesem neueren Urteil für eine ergänzende Altersvorsorge nicht schlechthin oder generell ungeeignet. Nur für den Fall, dass eine „sichere“ Anlage für Zwecke der Altersvorsorge gewünscht wird, kann die Empfehlung einer solchen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos schon für sich genommen fehlerhaft sein. Damit schränkt der BGH seine vorherige Rechtsprechung ein (vgl. dazu Senatsurteile vom 19. Juni 2008 – III ZR 159/07, BeckRS 2008, 13080 Rn. 6; vom 19. November 2009 S. 120 Rn. 21 und vom 8. Juli 2010 – III ZR 249/09, BGHZ 186, 152, 157 f. Rn. 18).

BGH IX ZR 60/08 (U. v. 14. Mai 2009), Rn. 8 und 9: Es entspricht anerkannter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass die Wirksamkeit der einem Rechtsanwalt erteilten Vollmacht und der von ihm namens der Partei vorgenommenen Rechtshandlungen unabhängig vom Zustandekommen oder von der Wirksamkeit des Anwaltsvertrages ist (BGHZ 56, 355, 358; BGH, U. v. 24. Januar 1978 – VI ZR 220/76, NJW 1978, 1003, 1004; v. 19. März 1993 – V ZR 36/92, NJW 1993, 1926; vgl. ferner OLG Hamm NJW 1992, 1174, 1175 f.). Die Wirksamkeit von Rechtshandlungen eines Rechtsanwalts wird nicht durch einen Verstoß gegen ein berufsrechtliches Tätigkeitsverbot berührt. Selbst bei Zuwiderhandlung gegen umfassende und generelle Tätigkeitsverbote bleiben die Handlungen des Rechtsanwalts wirksam, um die Beteiligten im Interesse der Rechtssicherheit zu schützen (BGH, U. v. 19. März 1993 – V ZR 36/92, a.a.O.).
Anmerkung: Diese Entscheidung betrifft u.a. den Sachverhalt, dass ein Rechtsanwalt außerhalb der Grenzen seiner Vollmacht oder berufsrechtswidrig handelt, was hin und wieder bei bestimmten Anlegeranwälten in Frage stand. Zum Teil wussten die Mandanten nicht, dass sie sich in der zweiten Instanz befanden und wollten dies nicht.

BGH III ZR 302/08 (U. v. 5. November 2009): Zur Erfüllung der Informationspflichten des Anlageberaters über die von ihm empfohlene Anlage gehört es grundsätzlich nicht, sämtliche Publikationsorgane vorzuhalten, in denen Artikel über die angebotene Anlage erscheinen können. Vielmehr kann der Anlageberater selbst entscheiden, welche Auswahl er trifft, solange er über ausreichende Informationsquellen verfügt (vgl. BGH III ZR 302/07 – NJW-RR 2009, 687, 688 Rn. 13 f. m.w.N.; BGH XI ZR 89/07, U. v. 7. Oktober 2008). Das Handelsblatt gehört neben der Börsenzeitung, der Financial Times Deutschland und der Frankfurter Allgemeinen Zeitung zu den von der Rechtsprechung besonders hervorgehobenen führenden Organen der Wirtschaftspresse, die bei der gebotenen Auswertung von Presseberichten vorrangig zu berücksichtigen sind.

Anmerkung: Ob das bedeutet, dass jedes dieser Organe zum „minimalen Pflichtenprogramm“ gehört, mag dahinstehen. Aber jedenfalls die Lektüre des Handelsblatts ist für jeden Anlageberater unverzichtbar aufgrund ihres werktäglichen Erscheinens und der speziellen Ausrichtung auf Wirtschaftsfragen und einem diesbezüglich breiten Informationsspektrum.

BGH III ZR 302/08 (U. v. 5. November 2009): Ein Anlageberater, der sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, hat sich aktuelle Informationen über das Anlageobjekt zu verschaffen, das er empfehlen will. Dabei reicht eine Kenntnisnahme der Informationen des Handelsblatts erst nach einer Woche nicht aus. Jedenfalls nach Ablauf von drei Tagen ist die Kenntnisnahme geboten.

BGH III 14/10 (U. v. 16. September 2010): Zwar ist ein Berater, wenn er gebotene Prüfungen unterlässt, grundsätzlich verpflichtet, den Anleger darauf hinzuweisen. Hat jedoch ein Anlageberater an einer Schulung bei der Vertriebsorganisation eines Fonds teilgenommen, sondern auch die in einschlägigen Fachzeitschriften veröffentlichten Artikel über den Fonds ausgewertet habe, die durchweg positive Einschätzungen und keinerlei negative Erkenntnisse enthalten, so muss der Anlageberater den Anleger nicht über das Unterlassen weiterer Nachforschungen aufklären. Denn wenn die vom Berater geschuldete Lektüre der einschlägigen Wirtschaftspresse keinen Anlass gibt, an der Seriosität einer Kapitalanlage oder der Beteiligten zu zweifeln, schuldet der Berater grundsätzlich keine weiteren Nachforschungen.

Dementsprechend besteht auch keine Aufklärungspflicht im Hinblick auf eine diesbezügliche Unterlassung.

BGH III ZR 56/11 (U. v. 1. Dezember 2011), Rn. 17 u.a.: Für den Anlageberater gelten nicht dieselben Maßstäbe wie für die Anlagegesellschaft (Emittentin), die in eigener Verantwortung die rechtliche Einstufung ihrer Geschäftstätigkeit umfassend und unter Inanspruchnahme aller zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten zu prüfen und um die Erteilung etwaiger erforderlicher Genehmigungen oder Erlaubnisse nachzusuchen hat bzw. die rechtliche Bewertung der zuständigen Genehmigungs- oder Aufsichtsbehörde abfragen kann („Negativattest“).

Umfang und Art der Hinweis- und Ermittlungspflichten des Anlageberaters bestimmen sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls. Dabei kommt es insbesondere darauf an, wie der Anlageberater gegenüber dem Anlageinteressenten auftritt und ob und inwieweit dieser die berechtigte Erwartung hegt, über bestimmte Umstände informiert zu werden. Zu solchen Umständen zählen grundsätzlich zwar auch Gesetzesänderungen, sofern sie für die empfohlene Kapitalanlage erhebliche Auswirkungen haben können. Anders als die Anlagegesellschaft muss der Anlageberater aber nicht ohne besondere Anhaltspunkte infolge einer Gesetzesänderung auftretenden schwierigen und ungeklärten Rechtsfragen nachgehen, die er regelmäßig nur unter Inanspruchnahme sachkundiger Hilfe (Rechtsgutachten) abklären könnte.
Zwar ist der Anlageberater zur mehr als „nur“ eine Plausibilitätsprüfung des Produkts verpflichtet. Er muss eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem kritischem Sachverstand prüfen oder den Anlageinteressenten auf ein diesbezügliches Unterlassen hinweisen.
Ein Berater, der sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, hat sich dabei grundsätzlich auch aktuelle Informationen über das Objekt, das er empfehlen will, zu verschaffen. Dazu gehört die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse (vgl. z.B. Senatsurteile vom 5. März 2009 – III ZR 302/07, WM 2009, 688, 690 Rn. 13 ff; vom 5. November 2009 – III ZR 302/08, WM 2009, 2360, 2362 Rn. 16, 18 und vom 16. September 2010 – III ZR 14/10, NZG 2010, 1272, 1273 Rn. 10).

Hat er jedoch in der einschlägigen Wirtschaftspresse nichts Entsprechendes entnommen – z.B. dass ein bestimmtes Anlagemodell nicht mit dem KWG vereinbar sei –, so besteht ohne besondere Veran- lassung des Anlageberaters auch keine entsprechende Aufklärungsverpflichtung, an deren (vermeintliche) Verletzung sich ein Schadenersatzanspruch knüpfen ließe.

BGH XI ZR 337/08 (U. v. 27. Oktober 2009): Inhalt und Umfang der Hinweispflicht zum Risiko eines Totalausfalls hängen bei Empfehlung der Kapitalanlage in einen Immobilienfonds nicht schematisch von einer bestimmten Fremdkapitalquote des Fonds, sondern vielmehr von dessen konkreten Risiken und dem individuellen Beratungsbedarf des Anlegers ab, der sich nach dessen Wissensstand, seiner Risikobereitschaft und dem von ihm verfolgten Anlageziel bestimmt.

BGH III ZR 81/11 (U. v. 10. November 2011): Im zugrunde liegenden Fall informierte der Anlageberater den Anleger nicht über ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren, welches u.a. gegen den Geschäftsführer der Komplementärin einer KG sowie den Mittelverwendungskontrolleur geführt wurde und sich neben diverser Verstöße gegen das KWG auch auf Kapitalanlagebetrug erstreckte, und zwar im Zusammenhang mit Schwesterfonds des streitbefangenen Fonds. Dieses Ermittlungsverfahren war dem Anlageberater zum Zeitpunkt der Anlageberatung bekannt.

Der BGH führt in vorbezeichneter Entscheidung unter Rn. 9 f. aus, dass ein Anlageberater die Pflicht hat, seinen Kunden über alle Eigen schaften und Risiken richtig und vollständig zu informieren, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (vgl. nur Senat, VU v. 18. Januar 2007 – III ZR 44/06, NJW-RR 2007, 621 Rn. 10; U. v. 19. November 2009 – III ZR 169/08, BKR 2010, 118 Rn. 19). Dies betrifft nicht nur Umstände, die sich auf das Anlageobjekt selbst beziehen, sondern auch solche, die für die Seriosität und Zuverlässigkeit der Fondsverantwortlichen wichtig sind oder sein können. Hierzu gehört ein strafbares Verhalten jedenfalls dann, wenn es um Taten geht, die aus der Sicht eines vernünftigen Anlegers geeignet sind, die Vertrauenswürdigkeit der Fondsverantwortlichen in Frage zu stellen. Die Aufklärungspflicht des Beraters setzt dabei nicht erst ein, wenn es zu einer (rechtskräftigen) Verurteilung oder auch nur zur Erhebung der öffentlichen Klage gekommen ist. Vielmehr kann ein Berater, dem der Kunde weitreichendes persönliches Vertrauen entgegenbringt (Senat a.a.O.), bereits verpflichtet sein, darüber aufzuklären, dass gegen Fondsverantwortliche ein Ermittlungsverfahren in Bezug auf diesbezügliche Straftaten anhängig ist, um auf diese Weise dem Kunden die Entscheidung zu ermöglichen, ob er ungeachtet dessen das Risiko einer Kapitalanlage in diesem Fonds eingehen oder die Anlageentscheidung bis zum Abschluss des Ermittlungsbeziehungsweise Strafverfahrens zurückstellen oder ganz davon Abstand nehmen und sein Geld anderweitig investieren will.
Ob eine solche Pflicht im Einzelfall besteht, es also um einen Sachverhalt geht, der aus der Sicht eines vernünftigen Anlegers geeignet ist, die Vertrauenswürdigkeit der Fondsverantwortlichen in Frage zu stellen, obliegt grundsätzlich der Beurteilung des Tatrichters.

BGH III ZR 437/04 (U. v. 19. Mai 2005): Der BGH entschied, dass auch handschriftliche Zusätze in Vertragsformularen Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) darstellen können. AGB i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt (Satz 1), wobei gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrages bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat (Satz 2). Der BGH führt demgemäß aus, dass es in der Rechtsprechung anerkannt ist, dass auch noch nicht schriftlich niedergelegte Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sein können, wenn sie zu diesem Zweck „im Kopf“ des Verwenders oder seiner Abschlussgehilfen „gespeichert“ sind (BGH, U. v. 10. März 1999 – VIII ZR 204/98 – NJW 1999, 2180, 2181 m.w.N. aus der BGH-Rspr.; OLG Hamm NJW-RR 1987, 243, 244). Im konkreten Fall ging es um handschriftlich eingetragene, aber durch den Verwender gedanklich vorformulierte Ausschlüsse eines Kündigungsrechts.

Will man eine Urkunde  erhalten, die keine AGB darstellt, so darf der handschriftlich zu erstellende Text also nicht starr bzw. vom Verwender vorformuliert sein, sondern sollte idealerweise vom Bestätigenden selbst formuliert werden.